Uber POP: esercizio abusivo di servizi di trasporto non di linea? Si pronuncia la Sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Milano.

Vista la perdurante attualità dell'argomento, ripubblico qui la seguente analisi, già a suo tempo pubblicata sul blog personale del Deputato Ivan Catalano. Blogger non consente di apporre note, che sono state quindi provvisoriamente inserite nel corpo del testo, in blu e tra parentesi graffe.

Il 25 maggio 2015, la Sezione specializzata in materia d’impresa del Tribunale di Milano, in persona del giudice Dott. Claudio Marangoni, si è pronunciata all’esito di un giudizio cautelare ante causam instaurato da diverse associazioni, operatori e consorzi di taxi contro diverse società parte della compagine Uber. Oggetto del contendere é l’applicazione (“app”) informatica Uber POP, un programma scaricabile e accessibile da tutti i dispositivi mobili, collegato a una piattaforma telematica. Tale applicazione svolge un servizio di intermediazione, mettendo in contatto la domanda e l'offerta di trasporto privato. A differenza dell'ordinario servizio Uber, gli autisti non sono però dei professionisti, ma dei privati. Anche i veicoli, anziché essere le lussuose auto scure, caratteristiche del servizio classico, sono spesso comuni utilitarie. Secondo i ricorrenti, il servizio denominato “Uber POP”, consentendo a comuni cittadini, privi di autorizzazione o licenza, di porre in essere servizi di trasporto a pagamento, costituirebbe una forma di concorrenza sleale nei confronti dei tassisti italiani. Pertanto, essi hanno chiesto al Tribunale di inibire in via cautelare a Uber la prosecuzione della citata attività.

Al fine di verificare l’eventuale sussistenza dell’illecito concorrenziale, il giudice ha preliminarmente richiamato la normativa applicabile, ossia la Legge n. 21/1992 e gli articoli 82 e 86 del Codice della Strada. Ha quindi statuito che l’assetto normativo esistente, fondato sulla limitazione, tramite licenze, dell’accesso al mercato e su un regime amministrato di turnazione e tariffe, non contrasta con i principi di concorrenza costituzionali e comunitari. Il giudice ha evidenziato, in particolare, che la libera prestazione di servizi, nel campo dei trasporti, non è disciplinata dall’art. 56 del TFUE, bensì dal Titolo VI della terza parte del Trattato FUE, come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia nella propria sentenza del 22 dicembre 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C-338/09. Ha osservato, tuttavia, che le attività di taxi e ncc sono escluse dall’ambito di applicazione delle disposizioni finalizzate a liberalizzare i servizi di trasporto, adottate sul fondamento dell’articolo 91 del citato Titolo VI. In tal senso, viene indicato nell’ordinanza il chiaro disposto dell’art. 6 D.lgs 59/2010, di recepimento della direttiva 123/2006. Neppure, secondo il Tribunale, potrebbe sussistere una violazione della direttiva da parte del diritto interno, violazione comunque non prospettata dalle parti resistenti [il considerando n. 21 della direttiva 123/2006, non citato dal Tribunale, assevera che “i servizi di trasporto, compresi i trasporti urbani, i taxi e le ambulanze nonché i servizi portuali, sono esclusi dal campo di applicazione della presente direttiva”].

Operate le suddette premesse normative e giurisprudenziali, il Tribunale ha proceduto a valutare gli specifici requisiti richiesti per l’esercizio dell’azione di accertamento dell’illecito concorrenziale. Il primo requisito attiene all’esistenza di un rapporto di concorrenza, e quindi di interferenza, tra i servizi posti in essere rispettivamente dalle parti ricorrenti e resistenti. Il giudice ha riconosciuto la sussistenza di tale requisito, valorizzando in particolare, al punto 3, le analogie tra la richiesta di trasporto proposta mediante l’applicazione Uber POP e quella che passa attraverso i servizi di Radio Taxi, da anni diffuse in tutte le città. Il secondo requisito valutato dal giudice attiene alla remunerazione del servizio fornito dall’autista contattato tramite Uber POP. La strategia difensiva dei resistenti puntava a qualificare come mero rimborso spese quanto pagato dall’utente al fornitore del servizio di trasporto. Il Tribunale ha, però, rigettato tale prospettazione. Al contrario di quanto sostenuto da Uber, l’autista riceverebbe, infatti, una vera e propria remunerazione. Dirimente, in tal senso, sarebbe l’esistenza di un algoritmo noto come “surge”, il quale “determina un aumento dei prezzi in connessione di un prevedibile aumento della domanda”. Tale meccanismo risulta quindi, per sua natura, del tutto slegato dai costi effettivamente sostenuti dall’autista.

Nel prosieguo, il Tribunale si concentra sulla possibilità di assimilare Uber POP al servizio taxi. Al fine di negare tale natura al servizio da essi offerto, i resistenti hanno sostenuto che il sistema darebbe vita a una community chiusa, limitata ai passeggeri e ai guidatori aventi installato l’applicazione. Conseguentemente, il relativo trasporto dovrebbe considerarsi privato. Il Tribunale, nel rigettare tale tesi, ha osservato che il servizio è svolto, a pagamento, nell’interesse di persone diverse dall’intestatario della carta di circolazione, e che la sussistenza di una community non consente, a legislazione vigente, di esercitare in forma privata, senza titolo autorizzativo, una tale attività. Nel medesimo senso, il Tribunale ha ritenuto che l’offerta del servizio sia sostanzialmente indifferenziata, potendone usufruire chiunque previo scaricamento di una app liberamente disponibile, e non sia quindi circoscritta a uno specifico pubblico.

La successiva questione affrontata dal Tribunale è strettamente legata a quella della qualificazione da dare alla somma ricevuta dall’autista. Le società resistenti sostenevano che tale somma fosse un mero rimborso spese, così da far rientrare il servizio Uber POP all’interno della categoria, di non ancora precisa definizione normativa, del car pooling. A tal proposito occorre precisare che il Tribunale, per definire il servizio reso dall’autista che, avendo un “percorso personale da svolgere (...) chieda a terzi di condividere tale percorso al fine di dividere le relative spese”, utilizza i termini car sharing e ride sharing. Il primo dei due termini è qui citato in senso molto generico, in quanto esso identifica, propriamente, una forma particolare di noleggio del veicolo a tempo. L’ambito del secondo termine è invece sostanzialmente equivalente a quello di car pooling [BlaBlaCar, tra i più noti portali di condivisione di veicoli, distingue però il car pooling dal ride sharing a seconda della lunghezza - rispettivamente corta o lunga - del tragitto, nonché della sua abitualità o saltuarietà]. Al di là della questione terminologica, il giudice esclude espressamente la riconducibilità di Uber POP a tali forme di mobilità condivisa, in quanto l’autista non ha un interesse proprio a raggiungere il luogo indicato dall’utente e “in assenza di alcuna richiesta, non darebbe luogo a tale spostamento”.

A questo punto della motivazione, il Tribunale ha affrontato una delle questioni più complesse del caso. Il fatto che il singolo autista, svolgendo il servizio senza licenza, ponga in essere una condotta vietata, non comporta, infatti, di per sè una responsabilità per concorrenza sleale del fornitore di un servizio di intermediazione. Il Tribunale, tuttavia, ha osservato che le società resistenti sono di fatto responsabili di aver generato il fenomeno, consentendo un incremento esponenziale del perimetro di attività, della clientela e del numero dei soggetti privi di licenza svolgenti servizi di trasporto analoghi a quello taxi. I gestori dell’applicazione, inoltre, promuovono attivamente e consapevolmente il reclutamento di conducenti tra i soggetti privi di licenza, provvedendo altresì a gestire il pagamento, fissare le tariffe e le variazioni delle stesse. In virtù di tali attività il ruolo di Uber nella vicenda supererebbe ampiamente quello di mero intermediario, coinvolgendo invece “aspetti direttamente organizzativi e propulsivi” del servizio. Tanto che il giudice si è spinto a interrogarsi sul possibile inquadramento quali “vettori”, ai sensi degli articoli articoli 1678 e 1681 c.c., dei responsabili dell’applicazione.

Così ricollegata l’attività delle società resistenti a quella del singolo autista senza licenza, il Tribunale ha ritenuto integrato l’illecito concorrenziale ex art. 2598, comma 3, c.c.. Come specificato dal giudice, che ha richiamato la giurisprudenza della Cassazione sul punto [v. sentenza Cass. Civ. 27 aprile 2004 n. 8012, in Foro. it., Rep., 2005, voce Concorrenza, n. 264], la violazione di norme pubblicistiche non integra necessariamente un atto di concorrenza sleale. Si verifica però un illecito concorrenziale qualora tale violazione determini, come nel caso di specie, un vantaggio concorrenziale rispetto agli altri operatori. Il Tribunale ha individuato tale vantaggio concorrenziale nella possibilità per gli autisti Uber POP di applicare tariffe più basse di quelle dei taxi, in ragione dei minori costi che deve sopportare un operatore sprovvisto di licenza. Ne consegue un indebito sviamento di clientela. Fra i maggiori costi di cui sopra, vengono in particolare enumerati quelli conseguenti all’univoca destinazione all’uso di terzi del veicolo, all’obbligo di installare il tassametro, alla maggior onerosità delle assicurazioni per uso professionale rispetto a quelle per uso proprio. Infine, vengono ricompresi i costi di associazione a servizi che garantiscano potenzialità di contatto con la clientela analoghe a quelle proprie dell’app Uber POP e all’installazione dei relativi apparati. Non viene invece considerato il prezzo di acquisto delle licenze. Tale esclusione appare corretta, considerato che le licenze vengono rilasciate dall’Amministrazione gratuitamente e che la loro compravendita è un fenomeno che si sviluppa esclusivamente su un mercato secondario. Ulteriore profilo di concorrenza sleale discenderebbe dal mancato rispetto degli obblighi di servizio pubblico incombenti sui tassisti.

Come evidenziato all’inizio della presente nota, l’ordinanza ha contenuto cautelare. L’accoglimento delle domande azionate dalle ricorrenti è quindi subordinato alla sussistenza del duplice requisito del fumus boni iuris e del periculum in mora. Quanto fin qui esposto integra, ad avviso del Tribunale, il requisito del fumus boni iuris Quanto alla sussitenza del periculum il Tribunale lo ha individuato nella progressiva e veloce diffusione dei servizi di Uber POP, che determina col passare del tempo un significativo incremento del pregiudizio per i ricorrenti. Tale pregiudizio risulterebbe tanto più attuale in considerazione dell’aumento dei flussi turistici in entrata, conseguente a EXPO 2015.

Per queste ragioni, il Tribunale, accertata la concorrenza sleale posta in essere, ex art. 2598, comma 3, c.c., dalle parti resistenti ha inibito alle stesse l’utilizzazione dell’app Uber POP sul territorio italiano e, più in generale, la prestazione di un servizio, comunque denominato, tale da organizzare e promuovere la prestazione di servizi di trasporto a pagamento, su itinerari e secondo orari di volta in volta stabiliti, da parte di soggetti privi di licenza o autorizzazione. Il Tribunale ha poi previsto una penale di Euro 20.000,00 per ogni giorno di ritardo nell’attuazione dell’inibitoria, a partire dal quindicesimo giorno successivo alla comunicazione dell’Ordinanza. Infine, è stata disposta la pubblicazione del dispositivo, per trenta giorni, sulla home page italiana del sito www.uber.com. Così esposti i contenuti più rilevanti del provvedimento - tralasciate, inter alia, alcune questioni soggettive e di legittimazione, qui di non primario interesse - si può tracciare una valutazione. Nel complesso, la decisione del Tribunale delle Imprese di Milano risulta completa e solidamente argomentata. Il giudice, nell’applicare a un fenomeno nuovo e dirompente, quale Uber POP, la normativa esistente, ha mostrato una conoscenza non superficiale del tema della mobilità condivisa. Inoltre, la decisione appare fondata su una puntuale disamina dei più rilevanti elementi di fatto. Si pensi, in particolare, all’indagine sull’algoritmo di pricing ai fini della qualificazione come retribuzione della somma percepita dall’autista. 

Ciò premesso, si possono formulare due osservazioni critiche. Prima di tutto, il Tribunale, nel rigettare la tesi secondo la quale Uber costituirebbe una forma di ride sharing/car pooling, si è basato sull’assenza, in capo all’autista, di un interesse proprio a recarsi presso la destinazione del viaggio. L’osservazione è, in parte, corretta, ma necessita di una precisazione, invero non dirimente per il caso esaminato dal Tribunale. Certamente, laddove difetti totalmente un interesse proprio dell’autista a compiere il viaggio, non vi è car pooling. D’altra parte, non è infrequente che diversi individui condividano un veicolo per compiere un tragitto solo in parte coincidente. In tal caso è possibile che l’autista allunghi il proprio percorso al fine di caricare o scaricare uno dei propri compagni di viaggio. Rispetto a questa parte del tragitto, l’autista non ha un interesse proprio, se non quello di consentire una maggiore occupazione del veicolo e quindi una più ampia suddivisione dei costi. Dovremmo forse negare, in queste situazioni, la possibilità di operare trasporti in car pooling? La risposta non può che essere negativa. Una tale opzione interpretativa avrebbe, infatti, conseguenze sociali contrarie all’interesse pubblico, che è quello di aumentare l’occupazione dei veicoli per decongestionare le strade. Che questa sia la direzione verso la quale si stanno indirizzando i pubblici poteri è confermato dalla diffusione in Europa, negli ultimi anni, di norme e iniziative favorevoli al car pooling [si veda ad esempio, per quanto riguarda l’Italia, l’art. 4 del Decreto 27 marzo 1998 del Ministero dell’Ambiente, in materia di “Mobilità sostenibile nelle aree urbane”]. La promozione di questa modalità di trasporto condivisa è infatti funzionale al raggiungimento degli obbiettivi di Europa 2020. Indubbiamente, il criterio dell’esistenza di un interesse proprio può essere preso in considerazione per valutare se un trasporto sia qualificabile come car pooling. Esso deve essere però riferito non alla destinazione concordata, ma al tragitto complessivamente considerato. Inoltre, deve ammettersi che il conducente possa compiere una parte del tragitto nell’esclusivo interesse altrui. Il discrimine andrebbe allora cercato nella prevalenza o meno dell’interesse proprio sull’interesse esclusivamente altrui. E’ comunque possibile, e forse preferibile, distinguere il car pooling sulla base di un diverso criterio. Il Tribunale ha accertato, in distinti punti della motivazione, che l’autista di Uber POP riceve una remunerazione (e non un mero rimborso spese) e che il relativo servizio non è assimilabile al car pooling, senza far espressamente discendere il secondo accertamento dal primo. La Corte di Cassazione francese, invece, ha valorizzato proprio la natura della somma corrisposta al conducente per distinguere il car pooling dall’abusiva fornitura di servizi di trasporto [v. Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt n. 11-21980 du 12/03/2013]. In particolare, secondo la suprema Corte transalpina, la somma corrisposta all'autista non può essere maggiore della quota, riferibile agli altri passeggeri, dei costi sostenuti, comprensivi, tra l'altro, delle spese di benzina, dei pedaggi, dell'assicurazione e dell'usura del mezzo.

Infine, per quanto riguarda il dispositivo dell’ordinanza del Tribunale di Milano, è opportuna una precisazione circa l’inibitoria dell’uso sul territorio nazionale dell’app Uber POP. La statuizione, se interpretata letteralmente, pare precludere in via assoluta la continuazione dell’uso dell’applicazione. Trattandosi però di un applicativo telematico, le società resistenti potrebbero modificarne, senza particolari difficoltà, l’algoritmo al fine di renderlo compatibile con i limiti del car pooling. Non vi sarebbe, in tal caso, ragione di precludere alle stesse la possibilità di continuare a usare, per tale nuovo servizio conforme a normativa, il preesistente nome di Uber POP.

Sicuramente, la vicenda non è ancora arrivata alla sua fine. Uber pare intenzionata a procedere nella battaglia legale e, parallelamente, in quella politica, mirante alla modifica della normativa che regola il settore dei servizi di trasporto pubblico non di linea (taxi e ncc) [Legge 17 gennaio 1992, n. 21]. Non vi è dubbio che quest’ultima mostri crescenti profili di obsolescenza, con norme che non tengono il passo rispetto alle evoluzioni tecnologiche diffusesi negli ultimi vent’anni. Inoltre, manca ancora nell’ordinamento una definizione normativa di car pooling, attualmente rimessa agli interpreti. Per Uber, risulta probabilmente opportuno concentrarsi sull’attività di lobbying in sede legislativa, anche al fine di sostenere una maggior liberalizzazione del settore. Al contrario, le possibilità di ottenere una vittoria nella sede giurisdizionale di merito risultano, alla luce della legislazione vigente, piuttosto esigue.

Diem25: il progetto di Varoufakis per... l'integrazione europea?

Ieri sera ho partecipato all'incontro organizzato dal Democracy in Europe Movement 2025 - Diem25 presso l'acquario di Roma, un progetto promosso dall'ex ministro degli esteri ellenico Yanis Varoufakis. L'obbiettivo di Diem25, come esposto dal suo promotore, non sarebbe quello di formare una nuova confederazione di partiti di sinistra in Europa, né di creare nuovi partiti nazionali, ma di sviluppare, nella società civile, una piattaforma politica di sostegno alla democratizzazione dell'Europa. "The European Union will democratize or it will disintegrate": questo è il messaggio centrale di Varoufakis, più volte ripetuto durante la serata.

Ma cosa intende Diem25 con "democratizzazione dell'Europa"? Il concetto pare decisamente più ambizioso di come è stato riduttivamente interpretato da una parte dell'auditorio.

Come si legge nella versione estesa del Manifesto per democratizzare l'Europa (qui in lingua originale), "gli europei hanno il diritto di esaminare l’avvenire dell Unione, e il dovere di trasformare l’ Europa (all’orizzonte 2025) in democrazia piena e intera, dotata di un Parlamento sovrano che rispetta l’autodeterminazione nazionale e condivide il potere con i parlamenti nazionali, i consigli regionali, i consigli comunali". Per questo, nel termine dei prossimi due anni, il movimento si prefigge l'obbiettivo di convocare "un’assemblea costituente composta da rappresentanti eletti nelle liste transnazionali" che "avrà il potere di decisione su una futura costituzione democratica".

Da queste poche righe, si può cogliere non solo l'anelito europeista del progetto, già ricavabile nelle premesse del testo, ma anche una visione di stampo effettivamente federale della futura Europa. Si parla infatti di un Europa costruita su vari livelli di governo, nella quale anche il livello più alto gode di piena legittimazione democratica. Il progetto accoglie con forza i principi di sussidiarietà verticale, di prossimità e di decentramento, con un'espressa valorizzazione dei livelli substatali. L'interpretazione del Manifesto alla luce del principio di sussidiarietà consente poi di risolvere l'apparente contraddittorietà insita nell'obbiettivo che il movimento si è posto per i prossimi 12 mesi. Esso consiste infatti nell'"europeizzare le quattro questioni" rispetto alle quali i governi nazionali non hanno modo oggi di agire, ossia debito pubblico, banche, insufficienza di investimenti, flussi migratori e aumento della povertà, limitando nel contempo "le prerogative arbitrarie di Bruxelles e rendendo il potere ai parlamentari nazionali, ai consigli regionali, ed ai comuni".

Da una parte, Diem25 prefigura un assemblea costituente e un legislatore europeo pienamente rappresentativo, il che implica il venir meno - o quantomeno la forte limitazione - del persistente potere dei governi nazionali nell'emanazione degli atti dell'Unione. Dall'altra parte, con una scelta probabilmente non casuale, il Manifesto non utilizza, neppure una volta, i termini federazione e federale. Verosimilmente, tali termini sono al momento invisi a una parte del popolo cui si rivolge Varoufakis - cosa che ho potuto constatare personalmente a margine dell'incontro. E, altrettanto verosimilmente, la futura natura federale, confederale, o di altro tipo dell'Unione rappresenta una scelta che Diem25 desidera demandare alla prevista assemblea costituente.

In conclusione, sono rimasto positivamente colpito dall'incontro con Diem25. Da un lato, l'incontro di Roma per alcuni aspetti e temi sembrava una tipica assemblea internazionale dell'area della sinistra parlamentare, dall'altra ha saputo portare all'attenzione di tale area una posizione innovativa sull'Europa. Da troppo tempo, ormai, una parte della sinistra politica sembra orientarsi verso una chiusura nazionale, se non proprio nazionalistica. Ciò avviene contestualmente all'insinuarsi nell'orizzonte della sinistra italiana (e non solo) di personaggi e tesi di stampo marcatamente comunitarista, sovranista o euroasiatista. Il progetto di Varoufakis indica la direzione opposta. Devo ammettere che non ero riuscito a cogliere questo aspetto del politico greco durante il suo mandato come Ministro dell'Economia. Il fatto che alcuni temi diventino oggetto di dibattito al di fuori del ristretto ambito della élite liberal-europeista è uno sviluppo significativo, che potrebbe consentire un dibattito più ampio e ricco sul futuro dell'integrazione del continente.

Legittima difesa: una modifica necessaria?

L'aula della Camera si appresta a votare una proposta di Legge (C. 2892) in materia di legittima difesa, presentata da alcuni deputati del Gruppo della Lega Nord, che hanno però ritirato nel frattempo la propria firma, ritenendo insoddisfacente la riformulazione del testo operata in Commissione Giustizia. Il deputato Catalano mi ha chiesto di illustrargli sinteticamente la questione, anche al fine di confrontarci sull'opportunità di una tale modifica normativa. Preliminarmente, è opportuno descrivere l'istituto della legittima difesa.

La legittima difesa, prevista dall'art. 52 codice penale, è una causa di giustificazione. Si intende, con tale termine,  una situazione in presenza della quale l'agente, pur realizzando un fatto astrattamente individuato come reato da una norma incriminatrice, non viene punito, in quanto il suo comportamento è considerato giuridicamente lecito. Per quanto di nostro interesse, l'agente non risponde dell'omicidio o delle lesioni provocate al suo aggressore, in presenza dei requisiti della legittima difesa indicati dall'art. 52, comma 1, c.p.. Tali requisiti consistono nella necessità di difendere un diritto, anche altrui, nel pericolo attuale di un offesa ingiusta, e nella proporzione tra quest'ultima e la difesa.

Da tempo la giurisprudenza ha chiarito che tale ultimo requisito, che spesso viene valutato congiuntamente a quello della necessità, deve guardarsi alla luce dei beni giuridici rispettivamente messi in pericolo o danneggiati da offesa e difesa. Non è richiesta una perfetta equivalenza, potendo l'azione difensiva anche travalicare la misura di quella offensiva. Tuttavia, nella maggior parte dei casi, si ritiene non proporzionata la difesa che vada a colpire beni giuridici eterogenei e di rango maggiore rispetto a quello messo in pericolo o offeso dall'aggressore. Per esempio, non è proporzionato l'omicidio determinato dalla necessità di tutelare il solo patrimonio (v. Cass. n. 45407/2004). Neppure è proporzionata la lesione dell'incolumità personale, a fronte di un'offesa solo verbale (v. Cass. n. 2121/1985). Comunque, è necessaria una valutazione caso per caso, operata ex ante, sulla base della gerarchia tra i beni giuridici ricavabile dalla Costituzione.

Se l'agente travalica i limiti della legittima difesa, compreso quello della proporzione, deve rispondere, a seconda dei casi, per il reato doloso o colposo (in quest'ultimo caso si parla di eccesso colposo, previsto dall'art. 55 c.p.) corrispondente al fatto tipico posto in essere. Ai sensi dell'art. 59, comma 4, c.p., risponde poi del reato colposo l'agente che per errore determinato da colpa, ritiene esistente una causa di giustificazione invece inesistente (c.d. scriminante putativa).

Già nel corso della XIV° legislatura, con la Legge 13 febbraio 2006, il legislatore è intervenuto a modificare l'istituto, prevedendo un particolare regime per la legittima difesa domiciliare (art. 52, comma 2, c.p.), applicabile nei casi di violazione di domicilio. In tali casi, la difesa è sempre considerata proporzionata, se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi rientranti nel concetto di domicilio  di cui all'art. 614 c.p."usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione".

Si tratterebbe, come confermato da recente giurisprudenza (v. Cass. n. 28802/2014), di un'ipotesi speciale di legittima difesa e non di una nuova, autonoma, causa di giustificazione. La particolarità consiste nell'esistenza di una presunzione assoluta di proporzionalità tra offesa e difesa. D'altra parte, questa previsione è a ben vedere temperata dai requisiti, cumulativi di cui alle lettere a) e b) dell'articolo 52, comma 2 c.p.. Anche nel secondo caso, a ben vedere, la difesa non è limitata al solo patrimonio, poiché deve esserci un pericolo di aggressione, e quindi una minaccia all'incolumità personale. In tal senso, la Suprema Corte, con sentenza Cass. n. 12466/2007, ha affermato che, anche dopo le modifiche del 2006, "la legittima difesa domiciliare non consente un’indiscriminata reazione nei confronti del soggetto che si introduca fraudolentemente nella propria dimora, ma presuppone un attacco, nell’ambiente domestico, alla propria o altrui incolumità, o quanto meno un pericolo di aggressione".

Per alcune forze politiche, e in particolare per la Lega Nord, già promotrice della modifica del 2006, l'attuale struttura della scriminante risulta troppo restrittiva, poiché non rende legittimo ledere, o addirittura uccidere, un intruso nella propria dimora. Per questo, si è arrivati a un ulteriore tentativo di riforma. Se fossero state approvate le modifiche all'art. 52 c.p. proposte dal Senatore Molteni, si presumerebbe la legittima difesa in capo a colui "che compie un atto per respingere l'ingresso, mediante effrazione o contro la volontà del proprietario, con violenza o minaccia di uso di armi da parte di persona travisata o di più persone riunite, in un'abitazione privata, o in ogni altro luogo ove sia esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale". I termini usati consentono di qualificare la presunzione come relativa (ossia salvo prova contraria), anche perché, diversamente opinando, la norma diventerebbe di dubbia compatibilità costituzionale, oltre che pericolosa da un punto di vista pratico. Ci si potrebbe poi interrogare se la "violenza o minaccia dell'uso di armi da parte di persona travisata o di più persone riunite" si riferisca, come sembrerebbe, anche al caso di effrazione.

Ciò premesso, non si comprende bene in cosa andrebbe a cambiare l'assetto della legittima difesa. Infatti, già secondo la legislazione vigente, in caso di dubbio circa l'esistenza di una causa di giustificazione, il giudice deve assolvere l'imputato, ai sensi dell'art. 530 c.p.p., comma 3. Con tale norma il legislatore ha codificato, anche in riferimento alle cause di giustificazione, l'ordinaria regola in tema di presunzione di non colpevolezza dell'imputato, al fine di superare un orientamento giurisprudenziale di senso contrario, sviluppatosi nella vigenza del precedente codice di procedura penale. Per cui, già oggi, in caso di dubbio, la legittima difesa si presume sussistente salvo prova contraria. E quindi, l'onere della prova già incombe sull'accusa.  A cosa serve allora la proposta Molteni? Sembrerebbe a nulla (giuridicamente, si intende, al netto di ogni possibile uso politico), se non ad appesantire ulteriormente l'art. 52 c.p..

Il testo però, come premesso, è stato radicalmente mutato dalla Commissione Giustizia. La nuova formulazione andrebbe a toccare non più l'art. 52 c.p., ma l'art. 59 c.p., in materia di legittima difesa putativa, prevedendosi che "la colpa dell'agente è sempre esclusa se l'errore riferito alla situazione di pericolo e ai limiti imposti è conseguenza di un grave turbamento psichico ed è causato, volontariamente o colposamente, dalla persona contro cui è diretto il fatto". A differenza che nel testo originale, vi è una presunzione, assoluta e quindi insuscettibile di prova contraria, di assenza di colpa in capo all'agente, al ricorrere di alcuni presupposti. La Commissione Affari Costituzionali della Camera dei Deputati, nel proprio parere sulla proposta, ha evidenziato l'opportunità di "chiarire meglio il riferimento ai «limiti imposti» contenuto nel testo alla luce dei princìpi costituzionali di tassatività e determinatezza della fattispecie". Condivido tale osservazione, anche se sono altri i profili che più mi rendono perplesso.

Come si è visto, la presunzione opererebbe in presenza di un errore, conseguente a un grave turbamento psichico, a sua volta causato per dolo o colpa dalla persona contro cui è diretta la difesa. Per cui i giudici dovrebbero accertare prima di tutto l'esistenza di un grave turbamento psichico in capo all'agente nel momento del fatto. In caso di esito positivo, dovrebbero accertare un doppio nesso causale: quello tra l'offesa dell'intruso e il turbamento, e quello tra quest'ultimo e la difesa "eccessiva" posta in essere dall'offeso. E' significativo che nessuno di questi elementi sia suscettibile di essere accertato materialmente e oggettivamente, in quanto essi riguardano uno stato psichico. Lo stesso concetto di "grave turbamento psichico" appare poi di assai incerta delimitazione, e rischia di tradursi in una nuova fonte di arbitrio giurisprudenziale. Per diversi anni, fino a che non si disporrà di una ampia casistica a livello di giurisprudenza di legittimità, si assisterà ad applicazioni difformi della norma. E quando poi, finalmente, il sistema sarà riuscito ad assimilare il nuovo concetto, interverrà magari di nuovo il legislatore, per le proprie finalità politiche, facendo ricadere il sistema nel'incertezza!

Tra l'altro è più che lecito dubitare della portata innovativa delle nuova norma in relazione ai suoi effetti concreti. Abbiamo già osservato che l'accertamento dei presupposti della presunzione assoluta di assenza di colpa non si fonda su elementi di particolare solidità oggettiva. Verosimilmente, i giudici, nel valutarli, finiranno per ritenerli sussistenti in quei casi nei quali, già oggi, ritengono che l'errore in cui è caduto l'agente sia incolpevole. Al contrario, in presenza di un errore che essi - secondo l'attuale normativa - giudicano colpevole, potranno agevolmente ritenere inesistente, o quantomeno non sufficientemente grave, il turbamento psichico dell'agente, ovvero negare uno dei nessi causali (verosimilmente quello tra lo stato psichico e l'azione difensiva) sulla base di massime di esperienza.

In conclusione il mio giudizio sulla proposta, in entrambe le formulazioni, è tendenzialmente negativo. Le continue riforme sono assai deleterie per il diritto penale. Ciò è tanto più vero quanto più esse sono disorganiche, quanto più, anziché ridefinire le regole fondamentali, esse introducono eccezioni ed eccezioni all'eccezione. Ciò è tanto più vero, infine, quanto più le continue interpolazioni sono ravvicinate nel tempo: il diritto vive nella sua applicazione, e necessita di tempo per sedimentarsi e consolidarsi. Visto che, nella pratica, le modifiche saranno pure prive di effetti significativi, il costo (nei termini anzidetti) dell'intervento risulta ingiustificato.

Al solito, vi invito a farmi avere la vostra diversa opinione (motivata) e rimango sempre pronto, nel caso, a farla mia. Solo gli stupidi non cambiano mai idea.

Attuazione della Direttiva Mutui 2015/07/UE: violazione del divieto di patto commissorio?

Il 21 gennaio scorso il governo ha inviato alla Camera dei Deputati uno schema di decreto legislativo recante, tra l'altro, "attuazione della direttiva 2014/17/UE in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali". A seguito delle gravi polemiche che ne sono seguite, con l'accusa al Governo, da parte dei banchi delle opposizioni, di favorire illecitamente le banche a a scapito dei cittadini mutuatari, l'On. Catalano mi ha chiesto di valutare la compatibilità delle norme in via di introduzione con il diritto interno italiano e, in particolare, con il divieto di patto commissorio. Infatti, secondo il deputato M5S Daniele Pesco, la possibilità concessa alle banche di vendere l'immobile in caso di mancato, o ritardato pagamento superiore ai 30 giorni, delle rate del mutuo immobiliare, per più di sette volte anche non consecutive, finirebbe per violare tale principio.

Per valutare tale asserzione, è opportuno prima di tutto esaminare la norma "incriminata", ossia l'art. 1, comma 2 dello schema di decreto, laddove introduce nel decreto legislativo n. 385/1993 (Testo Unico bancario) un nuovo articolo 120-quinquiesdecies. Il comma 3 di quest'ultimo articolo prevede che: "le parti del contratto possono convenire espressamente, al momento della conclusione del contratto di credito o successivamente, che in caso di inadempimento del consumatore la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l'estinzione del debito, fermo restando il diritto del consumatore all'eccedenza. Il valore del bene immobile oggetto della garanzia è stimato da un perito scelto dalle parti di comune accordo con una perizia successiva all'inadempimento secondo quanto previsto all'articolo 120-duodecies".

Passiamo quindi a esaminare l'art. 2744 codice civile che prescrive la nullità del patto commissorio, ossia il "patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno".

La ratio di tale divieto è stata lungamente discussa sia in dottrina che in giurisprudenza. Tradizionalmente, si sono confrontate tesi che mettono l'accento sulla tutela del debitore, vuoi per impedire una "illecita coercizione" dello stesso, vuoi per prevenire sproporzioni fra l’importo del debito e il valore del bene oggetto della garanzia, e tesi che invece puntano sulla necessità di tutelare la par condicio creditorum, sia per impedire che, al di fuori delle tipiche cause di prelazione previste dal codice civile, un creditore venga privilegiato, sia per prevenire che alcuni beni siano sottratti al patrimonio del debitore per un importo superiore al valore del debito, in pregiudizio ovviamente agli altri creditori. Peraltro, si sono aggiunte negli ultimi anni ulteriori tesi. In particolare, considerato che la tutela opera attraverso la sanzione della nullità, e quindi erga omnes, anziché con strumenti rimessi alla parte concretamente lesa, si è sostenuto che l'interesse protetto non sia individuale, ma pubblico. Tuttavia, anche circa l'individuazione di tale interesse, si confrontano diverse posizioni.L'individuazione della ratio non è una questione teorica o dottrinaria, ma di immediata rilevanza pratica, per delimitare i limiti del divieto.

In particolare, se la ratio fosse quella di tutelare il patrimonio del debitore da un'eccessiva sproporzione fra importo del debito e bene oggetto della garanzia, rimarrebbe escluso dal divieto il patto marciano. Secondo la descrizione offerta dalla Treccani, "il patto marciano è ignoto alla legge positiva, ma gode di una millenaria tradizione dogmatica, risalendo ad una probabile interpolazione giustinianea di un testo del giurista Marciano, che permetteva al creditore insoddisfatto di appropriarsi della cosa ricevuta in garanzia, purché stimata al giusto prezzo («rem iusto pretio tunc aestimandam»: D.20.1.16.9)".

L'art. 120-quinquiesdecies, proprio in virtù della previsione di una perizia successiva sul valore del bene, con restituzione al debitore dell'eccedenza rispetto all'entità del debito, descrive quindi un tipico patto marciano.

La recente giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ. 9 maggio 2013, n. 10986) ha preso una posizione inequivoca. Fondando infatti il divieto di patto commissorio sull'esigenza di tutelare patrimonialmente il debitore da indebite sproprorzioni, la Corte ha infatti escluso che il divieto di cui all'art. 2744 operi in riferimento al patto marciano. Ne consegue, per quanto di nostro interesse, che la previsione contenuta nelle previste modifiche al T.U. bancario non costituisce una deroga, né tantomeno una violazione, della norma di cui all'art. 2744 c.c.. Quest'ultima, in ogni caso, non ha rango costituzionale e ben potrebbe venire modificata, limitata o abrogata da un atto avente forza di Legge, tra l'altro attuativa di obblighi che derivano dall'ordinamento comunitario, ex art. 117 cost.

Più in generale, si deve osservare che il divieto di patto commissorio è in via di limitazione. Gli orientamenti recenti ne hanno contenuto la portata, interpretandolo come uno strumento finalizzato a impedire l'ingiustificato arricchimento del creditore a scapito del debitore. Infatti, nei casi in cui una tale situazione non si verifica, i limiti che il divieto pone all'autonomia contrattuale risultano sempre meno giustificabili. Tra l'altro molti altri ordinamenti europei neppure conoscono un tale divieto e le Sezioni Unite, chiamate a pronunciarsi sul punto, hanno escluso che il divieto sia ascrivibile all'ordine pubblico internazionale  (v. Martino, M., Le Sezioni Unite sui rapporti tra divieto del patto commissorio e ordine pubblico internazionale, in Giur. comm., 2012, II, 693 s.). Ne consegue che eventuali norme straniere, applicabili in Italia secondo le regole di diritto internazionale privato, possono trovare applicazione anche qualora consentano i patti commissori.

Siria. E gli ospedali, si possono bombardare?

All'inizio di questa settimana, diversi ospedali (nonché due scuole) in Siria sono stati bombardati, cagionando oltre 50 morti e privando un considerevole bacino di popolazione dell'accesso a strutture sanitarie. Gli attacchi sono avvenuti sullo sfondo di una grande offensiva della coalizione pro-Assad, che grazie al determinante sostegno e al supporto aereo della Russia sta volgendo a suo favore le sorti della guerra. L'offensiva, al momento, non è primariamente diretta contro lo Stato Islamico, ma contro il territorio controllato dai ribelli non-Isis, sostenuti dagli stati sunniti e, assai più blandamente, da Francia e Stati Uniti.

Le forze lealiste cingono ora d'assedio Aleppo, un tempo la più popolosa città della Siria, centro della rivoluzione e tuttora principale centro urbano controllato dai ribelli. Con l'avanzata delle forze di Assad, decine di migliaia di civili stanno fuggendo verso il confine turco.

I bombardamenti contro strutture civili sono avvenuti in prossimità o all'interno dei centri urbani di Aleppo e Idlib, in zone a controllo ribelle di FSA e alleati. La Russia e il governo di Assad, indicati da alcune ONG come probabili esecutori degli attacchi, hanno finora negato il proprio coinvolgimento, bollandolo come un operazione di propaganda ostile. La Russia, per bocca del vice ministro degli Esteri Gennadi Gatilov, ha comunque comunicato che "i bombardamenti su obiettivi dei gruppi terroristici continueranno in ogni caso, anche se si arriverà a un accordo per il cessate il fuoco in Siria" e che "il cessate il fuoco riguarderà coloro che sono davvero interessati all'avvio del processo di dialogo e non i terroristi",

Dall'inizio della guerra in Siria, Amnesty International ha contato 336 attacchi contro centri medici, attribuibili per la maggior parte alle forze che sostengono il Presidente Assad. Questi attacchi costituiscono crimini di guerra? Come spesso accade nel campo del diritto internazionale umanitario, sono sconsigliabili giudizi affrettati. Non basta infatti accertare che un attacco, che ha comportato vittime civili, sia attribuibile a una delle parti. E' necessario dimostrare o che tale attacco fosse diretto a colpire un obbiettivo di carattere unicamente civile o che l'attacco, pur essendo diretto contro un obbiettivo militare, fosse sproporzionato. 

Nel primo caso, ci troveremmo di fronte a una manifesta violazione del principio di distinzione, oggi ritenuto di natura consuetudinaria, in base al quale è fatto obbligo a ogni belligerante di distinguere tra combattenti e civili, astenendosi dall'attaccare questi ultimi (e, ancor di più, obbiettivi civili qualificati come scuole, ospedali, luoghi di culto). Nel secondo caso, viene invece in luce un corollario del principio sopra esposto: il principio di proporzione. Un attacco, infatti, anche quando abbia mprimariamente ad oggetto un obbiettivo militare, non deve cagionare danni collaterali eccessivi rispetto al vantaggio militare atteso. La valutazione deve essere fatta ex ante, alla luce delle informazioni di cui disponeva l'agente nel momento in cui ha sferrato l'attacco. Rimane problematico definire, nei singoli casi concreti, quando un attacco possa considerarsi proporzionato o meno, con il rischio di applicazioni differenziate del principio; morbide per gli amici, rigide per i nemici.

Per le poche informazioni per ora disponibili, e con riserva di più approfondite verifiche, non pare che sussistessero obbiettivi militari nell'immediata prossimità delle strutture mediche e scolastiche colpite. Il che potrebbe evidenziare una criminosa volontà di colpire direttamente la popolazione (per lo più di fede sunnita) delle zone che sostengono la ribellione. Ciò risponderebbe, secondo le accuse alle quali ha dato voce, tra gli altri, il Presidente dell'ALDE Guy Verhofstadt, a una deliberata strategia per aumentare la pressione migratoria verso la Turchia e verso l'Unione Europea, tale da indebolire e frammentare l'Unione e rafforzare le forze politiche reazionarie appoggiate dal Cremlino. L'estrema gravità dell'accusa suggerisce in ogni caso una certa cautela nell'esprimere giudizi, anche visto il livello di polarizzazione raggiunta. I gravi fatti dei giorni passati, così come quelli dei cinque anni precedenti, meriterebbero di essere indagati approfonditamente e da un soggetto il più possibile imparziale, al fine di individuare eventuali responsabilità per crimini di guerra in tutti gli schieramenti del bagno di sangue siriano. Difficilmente ciò avverrà. 

Nel frattempo, è singolare il disinteresse dimostrato da gran parte dell'opinione pubblica in relazione ai massicci bombardamenti aerei russi e alle relative vittime civili. Singolare ove si pensi alla immediata attenzione, al seguito appassionato, alle generalizzate accuse di crimini di guerra o - addirittura - contro l'umanità, che fanno da sfondo a pressoché ogni operazione militare condotta dagli USA e dai suoi alleati (e, fra tutti, Israele), con cortei titanici e talvolta problematiche "eccedenze". Un tale genere di pressione, soprattutto se proviene dalla propria popolazione, impone ai leader politici e militari di fare sforzi per arginare il numero di vittime civili, anche a costo di sacrificare alcune opportunità militari. Questa coazione è salutare, e comunque inevitabile in una società aperta, per definizione predisposta alla critica. Lo sforzo di rendere la guerra più umana può essere visto come un obbiettivo minimalista, se non addirittura controproducente, in quanto la renderebbe più accettabile. La storia però ci insegna diversamente: nessuno ha mai rinunciato a una guerra per la disumanità delle sue conseguenze.

Il contratto imposto ai propri candidati dal M5S è valido?

Negli ultimi due mesi, assorbito dalla preparazione a tempo pieno dell'esame di abilitazione alla professione forense, non ho potuto aggiornare il blog. Uscito vincitore dalla lotta, riprendo l'attività su questo blog. Voglio condividere con voi il parere, richiestomi dall'On. Catalano, sulla validità giuridica di un problematico documento che tutti i candidati del Movimento 5 stelle dovranno firmare per essere messi in lista alle prossime amministrative. Il contenuto di tale documento è stato recentemente reso noto da La Stampa e ha fatto un certo scalpore per la previsione di penetranti limiti all'autonomia dell'eletto, a vantaggio delle volontà espresse dai "garanti" del M5S (Grillo e Casaleggio), e per la presenza di una sanzione di 150.000 Euro in caso di violazioni.

A seguire, in sintesi, il mio parere.

Sulla base degli estratti apparsi sulla stampa, la previsione in oggetto pare doversi qualificare come una clausola penale ex art. 1382 del codice civile. Con tale clausola, secondo la tesi prevalente, le parti accettano di predeterminare in via anticipata e forfettaria il danno derivante dall'eventuale inadempimento di una obbligazione. Il danneggiato viene in tal modo esonerato dalla necessità di provare il danno e la sua entità. Rimane, a tutela del debitore, la possibilità per il giudice di ridurre l'entità della penale di ammontare manifestamente eccessivo, ex art. 1384 c.c..

Tuttavia, il complesso delle disposizioni del contratto, comprensivo della clausola, non ha una funzione primariamente patrimoniale. Infatti, la funzione del contratto, esplicitata dai suoi proponenti e pure ricavabile dall'insieme delle disposizioni, è quella di limitare gravemente l'autonomia politica dell'eletto. E ciò non solo in relazione al mantenimento dell'appartenenza al partito, ma addirittura nell'esercizio delle principali funzioni istituzionali, coartando la volontà dell'eletto a vantaggio di soggetti estranei all'Istituzione di appartenenza e privi di mandato elettorale.

Ciò pare in contrasto con il divieto di mandato imperativo. Sebbene l'art. 67 si riferisca ai soli membri del Parlamento, si ritiene pacificamente che il divieto abbia la natura di principio generale dell'ordinamento (v. T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, sez. I, sentenza del 9 marzo 2009, n. 75). Inoltre, anche la Carta Europea delle Autonomie Locali del 1985, firmata in sede di Consiglio d'Europa riafferma, all'art. 7 il divieto di mandato imperativo in riferimento, appunto, agli enti locali. Vale la pena di ricordare che la Legge. 30 dicembre 1989, n. 439, di ratifica ed esecuzione di tale Convenzione internazionale, ha quindi trasfuso questa previsione anche nel diritto interno, tra l'altro con una disposizione che, per la sua origine internazionale, ha una forza superiore alle Leggi ordinarie in virtù del disposto di cui all'art. 117, comma 1, Cost.

Ciò premesso, ritengo che il contratto, almeno in riferimento alle disposizioni qui esaminate, dovrebbe essere considerato nullo ai sensi dell'art. 1418 c.c., poiché la sua causa (ossia la sua funzione tipica) è contraria a principi di ordine pubblico, ex art. 1343 c.c.. Certamente, in caso di violazione del contratto, l'eletto potrà essere chiamato a risponderne, politicamente, di fronte agli elettori (come nel caso del noto e non rispettato "contratto con gli Italiani" di Silvio Berlusconi). Al contrario, se convenuto in giudizio, ne uscirà verosimilmente vittorioso.

Come ultima nota, pare allo scrivente che l'impegno assunto dall'eletto possa però qualificarsi come "obbligazione naturale", esecutiva di un dovere morale o sociale ex art. 2034 c.c., con la conseguenza che qualora l'eletto inadempiente paghi la penale, non potrà chiederne la ripetizione in ragione della nullità del contratto.

Anche per ragioni anagrafiche, non ho una lunga esperienza in questioni di nullità di contratti connesse alla loro causa. Anche per questo, mi piacerebbe avere un riscontro sulla condivisione o meno della mia riflessione, e soprattutto potermi confrontare con tesi giuridiche di segno opposto.

A presto

Fiancheggiatori dell'(anti)partito della reazione.

Da troppo tempo ormai, nella cerchia di molti miei contatti che si identificano come progressisti o di sinistra, si moltiplicano le citazioni o le condivisioni di personaggi portatori di idee quantomeno ambigue. Non intendo farne il nome, per evitare che l'attacco colpisca le persone, dato che ciò che mi preoccupa sono soprattutto le idee. Se però vi riconoscete nella descrizione iniziale, vi prego, prima di condividere post genericamente "antisistema" di riflettere se per caso presentino le caratteristiche sotto esposte.

Prima di tutto, i loro nemici non sono generalmente il capitale e l'impresa, ma il solo capitale finanziario internazionale e le multinazionali. Essi non difendono "il popolo" come classe, ma "i popoli" come identità etniche, nazionali e religiose. La loro è una battaglia eminentemente spirituale, contro il consumismo e il liberalismo. L'aspetto sociale è meramente sussidiario e funzionale al primo. Si considerano rivoluzionari, e indubbiamente lo sono.

Ma la loro rivoluzione non è la vostra rivoluzione. Non è fascismo, almeno non quello classico delle croci celtiche, faticosamente perpetuatosi a oggi sulla base di ritualità stanche. Quello è un cadavere imbalsamato. Questo invece è energico e vitale, con un identità ancora incerta e contraddittoria, come lo fu un secolo fa l'autonominato "antipartito" di Piazza San Seplocro.

Prima di diffondere e moltiplicare i loro messaggi, non leggete solo i bersagli designati, ma anche le parole d'ordine proferite.

Se volete unire i vostri stendardi ai loro, in una comune lotta alla modernità globalizzata, fate pure. Ma almeno siate coscienti del fatto che, in tal modo, gli state consegnando l'egemonia culturale e simbolica. Vi coopteranno e vi useranno per i loro fini reazionari. E se per caso la loro lotta vincerà, vi distruggerranno, come sempre hanno fatto i loro predecessori, e di voi non resterà nulla.